一、共益借款的规范分析
现行《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）及相关司法解释中并未出现过“共益借款”的表述，直接相关联的表述为“共益债务”“为继续营业而借款”，实践中通常的表述为“共益债”“共益债投资”等。本文认为现行法律框架下的以借款作为共益性、优先性的投资方式，其大概念属于共益债务，但从小概念上理解应定义为“共益借款”。为此，有必要首先清本溯源，理解共益借款本身在规范层面的原旨。
01
法律及司法解释相关规定
《企业破产法》第四十二条规定了我国破产法的共益债务的边界，该条第四款明确共益债务包含为债务人继续营业而产生的其他债务。①同时，《企业破产法》第七十五条第二款规定：“在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。”由此可以看出，《企业破产法》实际上为“继续营业而借款”纳入共益债务提供了法律通道，但前提是该借款系为债务人继续营业；换言之，《企业破产法》意义上的共益借款必须是为债务人营业而产生，其共益性的体现在于只要是基于债务人继续营业，其本质上对所有债权人都是有利的。但是，对于其优先性，若简单套用共益债务的优先性规则，则是随时清偿，其具体的优先性顺位又显得存在些许模糊。
《最高人民法院关于适用 中华人民共和国企业破产法 若干问题的规定(三)》（以下简称《司法解释三》）在《企业破产法》的基础上，进一步明确了共益借款的适用规则。 相比较于《企业破产法》，《司法解释三》限定了共益借款的三个属性：第一，共益性要求体现在仍是为债务人继续营业，这一点与《企业破产法》的规定保持一致； 第二，增加程序性要求，债务人或管理人为债务人继续营业借款必须经债权人会议决议通过或经人民法院许可，这实际上是增加了共益性的审查要求； 第三，进一步明确了其优先性的具体内涵，即参照《企业破产法》第四十二条第四项的规定，优先于普通破产债权清偿。 ②换言之，在破产受理后，为债务人营业而新增的借款仅能优先于普通债权获得清偿。各地方相关的司法文件在涉及共益借款相关问题规定时，也基本上沿用了该司法解释的规定，例如《重庆市第五中级人民法院重整案件审理指引（试行）》第六十二条 ③，《北京破产法庭破产案件管理人工作指引（试行）》第五十二条、第五十三条。④
02
共益借款与相关概念
“共益债务”是《企业破产法》上的“法言法语”，其特定的内涵是指履行未履行完毕合同产生的债务、债务人财产无因管理产生的债务、债务人不当得利产生的债务、为继续营业支付的劳动报酬、社保费用和其他债务、职务侵权产生的债务、债务人财产致人损害产生的债务。除了具体列举性规定，《企业破产法》上对于共益债务的规定只在“为继续营业”产生的债务中留下一个“其他”作为兜底条款。
“共益借款”是《企业破产法》及《司法解释三》规定的“为债务人继续营业借款”概念的适当延伸。“共益债投资”主要是指重整投资方式的一种，其本质上仍属于共益借款，但相比较共益借款，其目的性往往是投资人提供相当一部分借款作为投资，以使得债务人能够彻底摆脱困境。
因此，从概念的外延上来讲，共益债务要大于共益借款，共益借款要大于共益债投资。
二、共益借款的实践操作
共益借款或共益债投资在破产实践中能得到越来越多运用的原因在于，相较于其他融资渠道或投资形式，其有独特的优势。一方面，提供共益借款的主体资格不受限制，任何有流动资金的主体都可以向债务人进行借款，不需要相应的资质或资格，并且实践中共益借款往往能够得到比立法规定的更优的保障； 另一方面，重整中的债务人对于现金流一般都有着迫切需求，以房地产困境企业为例，现金流对复工续建有着不可比拟的作用。 而如上文所述，现行规范体系的模糊界限与实践操作的纷繁复杂之间已不可避免地出现矛盾，这就给实践中管理人和债务人的操作留下了很大空间。
01
共益借款对债务人
财产增值部分享有优先权
2020年3月3日，上海市第三中级人民法院裁定受理上海悦合置业有限公司破产重整一案，在该案处理过程中，该案管理人充分平衡了共益借款投资人与有财产担保债权人的利益。该案债权申报总金额约170亿元，管理人审核后确认约126亿元，其中享有优先权的债权约20亿元；案涉项目市场评估价值约为15亿元，而根据管理人的测算，如果完成项目的续建，项目货值可达到约40亿元，同时能够满足向消费者购房户进行交房。基于此，该案管理人引入了共益借款投资人，由于大部分投资人均要求享有超级优先权，即优先于现有所有债权人获得清偿，但有财产担保债权人提出了反对意见，经过权衡，管理人采取了折中方式，由新的共益借款投资人对项目增值部分中享有优先权。具体操作方式为每套房屋销售收入中超过该套房屋对应清算评估值以上的部分属于增值部分，优先用于清偿破产费用和共益债务，包括共益借款投资人的借款本息。
经过投资人测算，认为增值部分足以覆盖其投资回报，也足以抵御其投资风险，便同意了管理人的意见。同时，该案管理人还为共益借款的退出设定了 相应措施：一方面对销售收入进行保底安排，要求提供共益借款的投资人保障该项目的销售金额不低于某个固定金额，相当于给投资人设定了“业绩要求”；另一方面，管理人还对续建成本和续建时间进行了锁定。这些措施一定程度上保障了共益借款投资人资金的安全性，同时也使管理人在该案中采用的架构设计能够增加更多的可行性。
02
共益借款享有实际意义上的
“超级优先权”
实践中，债务人与管理人为引进共益借款，有时候会对共益借款偿还顺位进行模糊处理或明确共益借款的“超级优先权”，这一做法在有些地区预重整实践中也得到了运用。
2022年6月8日，扬州金亿翔建材市场有限公司管理人发布共益借款贷款人招募公告，其中关于还款说明提及：“本次借款经人民法院许可，以管理人名义进行，根据《中华人民共和国企业破产法》相关规定，借款本息应根据款项用途作为破产费用或共益债务，由债务人财产随时清偿。”模糊化的处理为管理人在下一步推进程序中留下了灵活的空间，但同时也需注意，一旦债务人转入清算，优先债权人与共益借款贷款人的利益发生冲突时或将很难平衡。
2022年6月9日，江苏省泗阳县人民法院受理宿迁民生置业有限公司预重整，并指定了预重整期间的临时管理人。临时管理人发布公告称拟在年利率不超过15%的范围内对外公开借款，借款金额及使用时间由临时管理人根据项目进度及资金需求综合确定（预计不超过100万元）。该借款将全部用于债务人继续营业经营费用，该借款列为共益债务，借款人即为共益债权人，在受理重整申请后依法可以从债务人财产中随时清偿。对于共益借款的偿还顺位，临时管理人在公告中明确：若进入重整，以债务人现有被冻结的银行账户存款、公司复工完成后的商业销售及营业收入优先偿还；若破产清算，以债务人现有被冻结的银行账户存款及处置民生置业资产的拍卖所得优先偿还。在江苏巨源置业有限公司预重整案中，临时管理人也是采取了相同的方式进行处理。由此可以看出，临时管理人为了吸引共益借款投资人，对提供共益借款投资人的资金安全给予了相当程度的保障。
03
共益借款与优先债权
分阶段得到共同实现
在广东省广州市中级人民法院发布的2022年破产审判十大案例中，有一个驾校清算转重整的案件。在该案中，股东意图通过清算实现债务人主体消灭，但是债权人认为驾校有规整的培训场地和一定的客户资源等重整基础，并且具有一定的知名度，进而申请了转重整。在重整期间，通过管理人公开招募，招募到有驾校经营经验的三名投资人组成联合体，共同提供共益借款。在该案重整计划中，破产费用、共益债务、税款债权、职工债权的清偿率均达到了百分之百。
同时，在一些重整案件中，由于通过重整能够使债务人财产得到一定升值，因此共益借款的投资人的利益与享有优先权的债权人的利益可能不会发生直接冲突，只要重整计划的测算能够得到实践的良好反馈，共益借款投资人或提供共益借款的债权人的利益能够同时分步得到实现。
三、共益借款的运用困境
01
法律定位
与现实需求之间的脱钩
由上述分析可以看出，我国现行立法中的共益借款是在结合借鉴外域立法与我国现实既定法律规定的基础上而产生的，共益借款能够在案件中得到运用须受到现行规定中对共益性、优先性、程序性的要求。而实践中，困境企业的资金需求以及融资的现实困难使得管理人或债务人在运用共益借款或共益借款投资这一工具时，必须像“孔雀开屏”一般，极力地向投资人抛出友好条件。或许“超级优先权”并非我国共益借款制度的归宿，但不那么优先已经成为共益借款实践运用的一道障碍，也给实践操作留有了一定空间。因此，法律定位与现实需求之间的脱钩是共益借款在实践中运用的障碍之一。
02
破产法律制度与
担保法律制度之间的错配
《企业破产法》规定债务人或管理人可以为共益借款设定担保，《司法解释三》进一步明确新设抵押担保按照原《物权法》第一百九十九条 ⑤ ，现《民法典》第四百一十四条 ⑥规定的顺位进行清偿。为新增借款设定担保，显然是在增加新借款人债权实现可能基础上去吸引投资人或贷款人。而现实情况是，债务人的有效资产早已在创业初期或经营期间为融资而设定了一层又一层的担保。以本文作者参与的一件重整案件债务人为例，其土地、房屋、机器设备、应收账款、商标使用权、股权均被用于担保，债务人能够寻求到共益借款完全基于债务人原股东仅剩不多的商业信誉。
恰恰相反的是，提供共益借款的投资人或贷款人往往需要的是更有效的担保或者所谓“超级优先权”。正如有学者所言：“中国在应对重整融资需求之时，在担保制度上面临着体系性的障碍：第一，不动产登记生效主义制度为破产重整中的新融资担保需求带来了障碍；第二，缺乏灵活的动产担保制度，难以满足实际重整融资需求。” ⑦《美国联邦破产法》第364条（c）项规定了“超级优先权”制度，赋予了新融资债权人优先于其他共益债权的超级优先权，该条不一定适用于我国实际，但如何将担保法律制度灵活的与破产法相结合是需要我们去着重思考的。
03
预重整程序
与重整程序的衔接
随着越来越多的地方出台地方性司法文件等开展预重整的探索，预重整已经成为越来越多困境企业选择的走出困境的备选路径之一。而预重整与重整程序如何有效衔接，在不同的地区实践中往往又存在不同的操作，有的地区是将预重整作为重整程序的“提前演练”，而有的地区则确实创设了不同于重整程序的规则。由上文分析可见，在预重整程序中引入共益借款，临时管理人的一般操作也是将其尽量纳入共益债务之中进行优先受偿，以能够得到优先偿还吸引投资人。但是，一旦预重整程序转入下一阶段，该借款的“共益”和“优先”能否继续得到优先将存在一定的不确定性。由于预重整程序中一般没有债权人会议，预重整阶段临时管理人经法院或主要债权人同意而作出的承诺并不能当然约束所有债权人，其程序的正当性应给与一定的怀疑。因此，共益借款如何在预重整程序与重整程序之间合法、合理地完成角色转换也是其实践操作的困境。
四、共益借款的运用建议
01
注重基本程序的要求
根据《司法解释三》的规定，共益借款的产生须经过人民法院许可或债权人会议决议。因此，如果要将借款作为共益借款纳入共益债务中进行优先清偿，其前提是符合程序。在重整程序中，管理人应在第一次债权人会议前，将相关事项报告人民法院或者提交债权人会议进行表决。对于自行管理财产和营业事务的债务人对外借款的，为避免后续程序推进的滞塞，从风险把控的角度出发，本文认为管理人除应监督债务人完成上述程序外，还应做好两方面工作；第一，监督债务人按照借款用途使用借款，此种情况下投资人或贷款人一般会要求参与资金使用的监管，管理人可借助投资人共同参与资金使用监管； 第二，管理人应注意把控价值增量，对于共益借款投入后，债务人财产价值增值的部分应有所把握，及时通过评估、造价等方式予以固定。
02
注重与优先债权人的沟通
管理人或债务人应对偿债资产结合债权审核情况进行充分测算、预估，对于已经产生和有可能产生的破产费用和共益债务也应当进行充分预估并进行预留。在此基础上，对于新增共益借款和存量债权适当的“分野而治”，管理人应与主要债权人，尤其是优先债权人保持充分沟通。这其中至少也涉及两方面的工作：第一，借助破产程序资产评估提早确定优先债权人的优先债权范围； 对于有财产担保债权人，明确其抵押财产的价值和顺位；对于建设工程价款优先债权人，应在偿债资产中预留优先权部分的财产价值，不能将相应资产留作下一步流动资金的兑换对价；实践中比较困难的是对于购房户优先债权人，由于购房户的房屋价款往往未能转化为可以特定化的房屋，已交付大部分购房款的购房户的优先权往往是基于重整程序能够稳定实现预期目的的考虑，换言之，在房地产企业破产中，共益借款的前期投入一定意义上往往带有弥补购房户优先权的功能或价值。第二，了解优先债权人的预期； 优先债权人对于共益借款的偿还顺位实现需求往往一定程度上能够影响管理人或债务人给与投资人“优惠”的程度，有些优先债权人往往会基于更需要现金流而非实物偿债，进而能够接受在未来重整中和共益借款同时、按比例退出的条件。
03
注重借款协议的草拟
当投资人向债务人提供借款时，借款协议应当进行充分把控，并根据案件情况进行不同的安排。从协议要素层面来说，共益借款协议至少应当包含三个层面的内容：第一，应体现共益性，即明确借款用途，同时如上所述，管理人应当监督债务人按照约定的款项用途进行使用；第二，应明确优先性的具体体现，协议中必须明确借款本息的优先性如何体现，简而言之，即是明确共益借款如何退出，这一步其实十分考究管理人在其中的平衡作用，同时还要结合重整程序的现金流测算、盈亏平衡测算等，必要时管理人还须借助专业机构的力量帮助管理人进行分析和测算；第三，应明确程序性事项，破产法究其本质仍属于一种执行程序，对于特定法律事实出现后程序如何执行给与其答案，而在共益借款的协议中，管理人与各方应充分协商清楚重整程序遇到阻碍甚至转为清算程序等情况下的处理方式。
五、共益借款的制度再造
首先，共益性并非仅体现在“为债务人继续营业”，营业并不一定带来所有债权人利益的增加，而直接表述为“为债务人财产价值保值、增值”更能够体现共益性，也更能够指引实践操作。其次，对于优先性规则的设计，因涉及到与担保法律制度的相关协调，破产法维度上可对自身规则作适当优化，有学者提出：“担保债权优先性的制度安排在一定条件下应接受质疑，建议按债务形成的时间节点区分其优先顺位，并辅以明晰的公示登记手段。在破产受理以前，即使债权人对债务人资产拥有抵押权，但该抵押权设立在债务人存在拖欠劳动报酬、未缴纳税款等情形之后，就应当否定担保债权的优先性。”这不失为一种思路或启迪。本文认为除此之外，也可考虑明确共益借款在特殊情况下的“超级优先权”，比如借鉴韩国的做法，明确共益借款优先于同顺位的其他共益债权。最后，对于程序性则需要考虑预重整程序与重整程序的衔接问题。 立法修改若不采纳预重整程序，则应在共益借款规则中适当体现债权人的异议权；若采纳预重整程序，则应明确预重整中共益借款的授权来源。
六、结 语
注 释
①《中华人民共和国企业破产法》第四十二条：“人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；（二）债务人财产受无因管理所产生的债务；（三）因债务人不当得利所产生的债务；（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；（五）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；（六）债务人财产致人损害所产生的债务。”
② 《最高人民法院关于适用 中华人民共和国企业破产法 若干问题的规定(三)》第二条：“破产申请受理后，经债权人会议决议通过，或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可，管理人或者自行管理的债务人可以为债务人继续营业而借款。提供借款的债权人主张参照企业破产法第四十二条第四项的规定优先于普通破产债权清偿的，人民法院应予支持，但其主张优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿的，人民法院不予支持。管理人或者自行管理的债务人可以为前述借款设定抵押担保，抵押物在破产申请受理前已为其他债权人设定抵押的，债权人主张按照物权法第一百九十九条规定的顺序清偿，人民法院应予支持。”
③ 《重庆市第五中级人民法院重整案件审理指引（试行）》第六十二条：“重整期间，管理人或者自行管理的债务人经人民法院许可或者债权人会议决议通过，可以为债务人继续营业而借款。管理人或者自行管理的债务人可以为该借款设定担保。出借人依据借款合同主张参照企业破产法第四十二条第四项的规定优先于普通债权清偿的，人民法院应予支持。”
④ 《北京破产法庭破产案件管理人工作指引（试行）》第五十二条：“（重大行为报告）在第一次债权人会议召开之后，管理人处分企业破产法第六十九条规定的债务人重大财产的，应当事先制作财产管理或者变价方案，并提交债权人会议表决。债权人会议表决未通过且人民法院未依照企业破产法第六十五条的规定裁定确认的，管理人不得处分。管理人实施处分行为前，应当提前十日书面报告债权人委员会。未设立债权人委员会的，应当提前十日书面报告人民法院。”
⑤ 《中华人民共和国物权法》第一百九十九条：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”
⑥ 《中华人民共和国民法典》第四百一十四条：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：(一)抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序;(二)抵押权已经登记的先于未登记的受偿;(三)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定。”
⑦ 陈景善：《重整融资之超级优先权模式：功能与构造》，载《政治与法律》2021年第9期，第69页。
作者介绍
张涌律师 系中豪党委书记，高级合伙人，一级律师，在破产清算、企业预重整等领域具有丰富的实务经验，执业30年以来，参与办理了逾50件破产案件，曾被重庆市高级人民法院授予首批个人“破产管理人”资格，现担任重庆市破产管理人协会副会长兼秘书长、重庆市律协破产与重组专业委员会主任。
李全振律师毕业于西南政法大学，民商法硕士，主要从事公司、破产重整业务。目前，主要参与办理的破产案件有重庆华城希望房地产开发有限公司重整案、重庆南恒置业有限公司重整案、重庆百吉四兴压铸有限公司重整案、重庆凯拉姆特实业有限公司等六家关联公司合并破产案等；同时，还参与为重庆市蔡家组团建设开发有限公司、重庆港务物流集团有限公司、重庆中兴贸易公司等提供常年法律顾问服务、专项法律顾问服务或诉讼服务。
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