“隔离”及紧急措施下，劳动者的工资待遇如何支付？
江三角“新冠肺炎”法律专题组成立
为了帮助用人单位在特殊时期合规管理，助力劳动者合法权益维护，江三角律师事务所于除夕之夜成立了“江三角‘新冠肺炎’法律专题组”，负责对“新冠肺炎”事件相关的劳动和社会保障法律实务问题进行专项研究和服务，并将研究成果以中、英、日、俄、韩、德、法等多种语言呈现。
专题组由江三角律师事务所主任陆敬波律师牵头，由江三角若干骨干律师参与，具体为：
组长：陆敬波
组员（按姓氏笔画排列）：马鑫丽、王琦、王天怡、白丽娟、毕振洲、刘璐、刘涛、杨喆、李昊、汪姣钰、张鑫鸿、苏伊伟、屈晓蓉、高峰、徐浩、徐行、阎付克、章宁晓、梁振宇、裴彦婷、郭毓敏、熊海强、Normand Gauthier、Spencer Whiskard。
本文由江三角屈晓蓉、卫诗婕主笔，专题组共同参与。
欢迎广大读者朋友在微信后台给我们留言。
组长：陆敬波
部分专题组成员
“隔离”及紧急措施下，劳动者的工资待遇如何支付？
“隔离”与紧急措施的法定边界与企业疫情时期
的责任底线初探
2020年伊始，一场突如其来的战“疫”使得劳动关系领域面临了前所未有的挑战。在“瞬息万变”的防控趋势以及不断涌现的新情况、新问题之下，企业对于劳动关系的处理经历了很多困扰。有些问题是过去时，有些是现在时，还有很多是法律政策不明下何去何从的未来时。
例如，各地不同层级政府或部委或村、居委会、园区提出隔离要求造成员工难以复工时工资如何支付？员工因当地交通限制等原因无法赶回，工资如何支付？我国员工在境外因航班取消等原因无法复工，工资如何支付？我国员工在境外被当地政府或有关机构隔离或采取其他紧急措施无法赶回国内，工资如何支付？诸如此类，不断更新的隔离政策和各类紧急措施下如何支付劳动者工资待遇，成为企业尤为头痛的一类问题。
本文旨在立足法律规定，通过深入分析与解读，找出上述问题“迷惑”之症结所在，力求“拨云见月”，为后疫情时期企业处理此类问题提供思路，并希望能为今后完善立法提供实践基础。
一．法律分析
（一）
法律依据
针对上述问题的处理，人社部办公厅于2020年1月24日发布《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（以下简称“通知”），第一时间为战“疫”时期如何处理特定情况下的劳动关系及工资支付问题指明方向。其中第一条明确规定：“对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬，并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。”
据此规定，严格来讲，对于所有医学隔离、政府隔离以及政府紧急措施情形下的劳动者，用人单位都应当支付劳动者工资报酬。然而，在具体适用中发现，现实中的问题远远比法律规定本身要复杂得多。当问题出现并希望援引现有规定时，并不能得出清晰的结论。主要是因为对如何解读《通知》中的相关概念缺乏进一步指引，使得人们的理解存在歧义。例如：第一，如何界定“新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间”？第二，如何界定“政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动”？如何理解“政府”的外延等。
笔者认为若要掀开本文开篇所提问题的面纱，首先需厘清上述条文中涉及的法律概念，方能明确受法律及政策保护之范围。
（二）
概念厘清
总体来讲，《通知》第一条把企业有义务支付劳动者工资报酬的情形分为三类：一是确诊、疑似或密切接触下，医疗机构要求进行的停工隔离，我们称为医学隔离；二是确诊、疑似或密切接触下，政府要求进行的停工隔离，我们称为政府隔离；三是因政府实施紧急措施而无法提供正常劳动，我们称为政府紧急措施。以下逐一进行分析。
1.
医学隔离
根据《传染病防治法》第三十九条[1]规定，医学隔离的主体是医疗机构，适用三类情形：①对病人、病原携带者，予以隔离治疗，隔离期限根据医学检查结果确定；②对疑似病人，确诊前在指定场所单独隔离治疗；③对医疗机构内的病人、病原携带者、疑似病人的密切接触者，在指定场所进行医学观察和采取其他必要的预防措施。符合上述三类情形的劳动者，用人单位应当支付正常工资报酬。
对于医学隔离的理解，因为放入了“医疗机构”和“指定隔离”这样具体的参数，实践中认定相对较为清晰。只是随着战“疫”不断取得的成果，实践中出现了一些后附随问题。较为典型的是患者出院后的隔离是否被包括在内？例如国家卫健委《新冠肺炎诊疗方案（试行第六版）》中明确建议患者出院后自我隔离 14 天。很多地方亦有明确要求，如上海市卫健委建议 “患者出院后，继续进行14天自我健康状况监测，佩戴口罩，有条件的居住在通风良好的单人房间，减少与家人的近距离密切接触，分餐饮食，做好手卫生，避免外出活动……。”对于该类问题，比对《传染病防治法》第三十九条规定条件可知，其并不属于医学隔离范畴，因为对于该类人员，其既未进行“隔离治疗”，亦未在指定场所进行隔离观察，故而不满足“医疗机构”和“指定隔离”两个参数要求。
2.
政府隔离
《传染病防治法》第四十一条规定，对已经发生甲类传染病病例的场所或者该场所内的特定区域的人员，所在地的县级以上地方人民政府可以实施隔离措施，并同时向上一级人民政府报告；接到报告的上级人民政府应当即时作出是否批准的决定。上级人民政府作出不予批准决定的，实施隔离措施的人民政府应当立即解除隔离措施。
据此规定，实施政府隔离措施的主体应为县级以上地方人民政府，且需要履行向上一级人民政府报告之程序。换言之，若不符合上述主体及程序要件，并不当然受法定政府隔离下的劳动保障。
3.
政府紧急措施
根据《传染病防治法》第四十二条、第四十三条[2]以及《突发公共卫生事件应急条例》（国务院令第588号）第四十一条[3]规定，县级以上地方人民政府经上报上一级人民政府，有权采取包括限制或者停止集市、影剧院演出或者其他人群聚集的活动，停工停业停课，封闭可能造成传染病扩散的场所等紧急措施；可以宣布本行政区域部分或者全部为疫区，并在疫区内采取上述紧急措施，对出入疫区的人员、物资和交通工具实施卫生检疫。
根据上述规定，政府有权在传染病爆发、流行时采取各种必要的紧急措施，但权利主体依然限定在县级以上地方人民政府一级，且需要上报上一级人民政府决定。
（三）
典型Q&A
1.
各地不同层级政府或部委或村、居委会、园区提出居家隔离要求造成劳动者难以复工时工资如何支付？
根据上文分析，笔者认为具体的处理需根据隔离要求主体、强制性等因素不同而区别判断。首先，如果隔离主体并非县级以上人民政府，则不建议轻易认定为我们所探讨的政府隔离。疫情初期，在上级政府尚未发文的情况下，某些工业园区自主下发通知对来自或途经湖北等重点地区和重点关注地区的人员自抵达后严格落实集中隔离或居家隔离观察14天的要求属于该类情形。
其次，很多省市政府要求返程人员居家隔离14天。此时，虽然发文主体可能满足“县级以上人民政府”的要求，但隔离的要求并非强制且为自行居家隔离。我们知道，《传染病防治法》第四十一条第二款规定，在隔离期间，实施隔离措施的人民政府应当对被隔离人员提供生活保障。以该条文反向理解政府隔离含义时发现，在14天居家隔离的情形下，政府既未提供生活保障，人们本质上仍属于“自由身”，活动具有相对的自由性，因此，该情形不宜认定为我们所探讨的政府隔离。
再次，先前有一个阶段，很多省市政府对于重点地区和非重点地区的隔离处理有所区分。以2月11日上海市人民政府发布的《关于进一步严格落实各项疫情防控措施的通告》（以下简称“通告”）为例，其中第四条规定“对重点地区来沪返沪的人员，严格实行为期14天的隔离观察，一律不得外出。拒绝接受隔离观察等防控措施的，依法追究法律责任。”当时的重点地区主要有湖北地区，后期范围进行了扩大。但对于如何界定“重点地区”、“重点关注地区”及后续处理，并未出台相应的解释。面对该类情形的处理，笔者认为，虽然《通告》本身要求严格，并有罚则，但在执行层面，不宜“一刀切”。若湖北等重点地区返沪人员确实被强制集中隔离或隔离在家，由当地政府/街道严格限制其出行自由，并提供所有的饮食，此类居家隔离可以被认为属于政府隔离之延伸。但若执行隔离中，由返沪人员自主进行居家隔离，则不宜认定为我们所说的政府隔离。
综上，如果“政府隔离”认定成立，劳动者享受工资报酬的保障；但若“政府隔离”认定不成立，则用人单位可以与劳动者就后续劳动关系履行以及工资待遇支付事宜进行协商，例如优先使用假期、在家办公、灵活工时、降低工时、综合调剂工时、全年调剂双休日调休、待岗、支付停工停产工资等。实在协商不成，则需要根据个案进一步分析每个居家隔离的必要性和合理性、员工是否具有主观过错性等因素，从而决定是否可对相关劳动者进行强制管理或必须履行原劳动合同等。在此，不作展开。
2.
员工因当地交通限制等原因无法赶回时工资如何支付？
如前文所述，县级以上人民政府有权在传染病爆发、流行时，经上报上级人民政府决定，采取各种必要的紧急性措施。因此，若员工无法赶回的原因属于此类政府紧急措施，则用人单位须支付劳动者工资报酬。
截止目前，企业所遇到员工拒绝复工的理由较为多样：有称村镇封路、封村导致的，有称当地取消公共交通导致的，有称无法买到机票导致的，当然也有武汉的员工。具体到实践中，笔者认为，县级以上人民政府采取的像武汉封城等举措可以被认定为“紧急措施”，而像村镇自行封路、封村，取消公共交通，或无法买到机票无法返回等则不宜被扩大解释，纳入“紧急措施”的范畴。
综上，如果“政府紧急措施”认定成立，劳动者享受工资报酬的保障；但若“政府紧急措施”认定不成立，同上，用人单位可以与劳动者就后续劳动关系履行以及工资待遇支付事宜进行协商，例如优先使用假期、在家办公、灵活工时、降低工时、综合调剂工时、全年调剂双休日调休、待岗、支付停工停产工资等。在个案的处理中，倘若劳动者不能赶回的理由缺乏客观性，甚至开具相关证明具有主观恶意及欺瞒成分，用人单位可依据规章制度予以管理及处理。在此，同样不作展开。
3.
我国员工在境外因航班取消等原因无法复工，如何认定原因？
笔者之前处理一个案件，某企业财务经理在海外度假，正值国内疫情形势最为紧张之时。公司要求该员工复工，但其以航班取消为由，表示无法复工。然而，经公司核查发现，该员工所在国虽然取消了该国至中国的航线，但其他国家航空公司的航班以及东航均正常飞行，只是价格比正常日期要略贵。类似的案例，并非一两件。
面对此类问题：首先，依上文所述，航班取消的实施主体为国外航空公司，非政府紧急措施的适格主体，因此不属于我们所说的政府紧急措施；其次，航班取消不意味着航线取消，航线取消也不意味着所有的航线及飞机取消。因此，该类情形并不适用于我们所讨论的《通知》的保护情形。企业可以根据实际情况对于该类员工提出明确的管理要求，在其无理不予执行的情况，依照规章制度处理。
4.
我国员工在境外被当地政府或有关机构隔离或采取其他紧急措施无法赶回国内，如何认定原因？
根据上文所述，政府隔离和紧急措施的实施主体是县级以上人民政府。而众所周知，“县级以上人民政府”来自于《中华人民共和国宪法》（以下简称“宪法”）。《宪法》在序言中即规定，本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家（中华人民共和国）的根本制度和根本任务。因此，从法律规定来看，我们所谈讨“县级以上人民政府”并不包括国外的政府和有关机构。处理此类人员的工资待遇，首先建议与之进行充分协商；协商不成的，建议根据个案情况加以判断。例如，参照劳动者遇客观情况无法履行劳动合同作劳动合同中止处理不失为一种方式。
二．笔者建议
对企业而言，笔者不赞同在疫情时期，将所有的责任过度加载于企业一方，所谓“共克时艰”，企业只有先“活着”，才能让更多的劳动者更好地在企业成长。这也是对于《通知》中所提对于劳动者的保护，笔者不建议过度解读之原因。但对于企业来讲，为了降低劳资矛盾出现时，司法审判反向趋严而带来的合规风险，建议在立法“模糊”区域，尽量使用《劳动法》、《劳动合同法》赋予用人单位的协商权利，通过与员工有效沟通与协商，来实现特殊时期的问题解决，从而在降低法律风险和保证企业合规，解决企业管理需要，甚至维持企业生存之间找到平衡。
对于执法而言，呼吁有关司法审判部门留给市场一定的自主空间，遵从法律规定原有严谨之意，不宜作扩大解释。尤其在本次前所未有的全球“灾难”面前，一味保护劳动者只会让本就如履薄冰的企业不堪重负。反之，搭建一个疫情防控、企业生存发展和劳动者权益保护的稳定三角关系才是有利于市场有序恢复、平稳发展之关键。
对于立法而言，面对突如其来的疫情中涌现出的种种问题，如何进行预判及高效应对，立法是第一道防线。建议相关立法机构后续能够对在本次实践中凸显出的模糊法律概念或立法空白区域予以尽快明确，使条文适用有法可依，有据可查；对于未曾预见的情形，加强规制，从而推动我国立法进程。
总之，在此史无前例的特殊时期，无人能够置身事外，任一环节都不可忽视。完善立法、严格执法、保障劳动者权益、维护企业的稳定发展，举各方之力，方迎花开之春。
注
1.《传染病防治法》第三十九条 医疗机构发现甲类传染病时，应当及时采取下列措施：
（一）对病人、病原携带者，予以隔离治疗，隔离期限根据医学检查结果确定；
（二）对疑似病人，确诊前在指定场所单独隔离治疗；
（三）对医疗机构内的病人、病原携带者、疑似病人的密切接触者，在指定场所进行医学观察和采取其他必要的预防措施。
拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的，可以由公安机关协助医疗机构采取强制隔离治疗措施。
2.《传染病防治法》第四十二条 传染病暴发、流行时，县级以上地方人民政府应当立即组织力量，按照预防、控制预案进行防治，切断传染病的传播途径，必要时，报经上一级人民政府决定，可以采取下列紧急措施并予以公告，其中包括
（一）限制或者停止集市、影剧院演出或者其他人群聚集的活动；
（二）停工、停业、停课；
（三）封闭或者封存被传染病病原体污染的公共饮用水源、食品以及相关物品；
（四）控制或者扑杀染疫野生动物、家畜家禽；
（五）封闭可能造成传染病扩散的场所。
第四十三条 甲类、乙类传染病暴发、流行时，县级以上地方人民政府报经上一级人民政府决定，可以宣布本行政区域部分或者全部为疫区；国务院可以决定并宣布跨省、自治区、直辖市的疫区。县级以上地方人民政府可以在疫区内采取本法第四十二条规定的紧急措施，并可以对出入疫区的人员、物资和交通工具实施卫生检疫。
省、自治区、直辖市人民政府可以决定对本行政区域内的甲类传染病疫区实施封锁；但是，封锁大、中城市的疫区或者封锁跨省、自治区、直辖市的疫区，以及封锁疫区导致中断干线交通或者封锁国境的，由国务院决定。
疫区封锁的解除，由原决定机关决定并宣布。
3.《突发公共卫生事件应急条例》（国务院令第588号）第四十一条 对传染病暴发、流行区域内流动人口，突发事件发生地的县级以上地方人民政府应当做好预防工作，落实有关卫生控制措施；对传染病病人和疑似传染病病人，应当采取就地隔离、就地观察、就地治疗的措施。对需要治疗和转诊的，应当依照本条例第三十九条第一款的规定执行。
